TRT21 • ATOrd • Horas Extras • 0000849-38.2014.5.21.0012 • 2ª Vara do Trabalho de Mossoró do Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região - Inteiro Teor

Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000849-38.2014.5.21.0012

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 03/07/2014

Valor da causa: R$ 40.000,00

Partes:

AUTOR: IVANETO BARBOSA DANTAS

ADVOGADO: WALTENCY SOARES RIBEIRO AMORIM

ADVOGADO: FRANCISCO SOUSA DOS SANTOS NETO

RÉU: BANCO DO BRASIL SA

ADVOGADO: WALTER HIPERIDES SANTOS DE LIMA PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

ATA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA Nº 849-38.2014.5.21.0012

Aos 04 dias do mês de dezembro do ano de 2014, às 13h10, estando aberta a audiência na 2ª Vara do Trabalho desta Cidade, na sua respectiva sede, com a presença do Exmo. Sr. Dr. MAGNO KLEIBER MAIA, Juiz do Trabalho Titular, foram por ordem do Sr. Juiz, apregoados os litigantes:

Reclamante: IVANETO BARBOSA DANTAS

Reclamado (s): BANCO DO BRASIL SA

I. RELATÓRIO

Ausentes as partes.

Instalada a audiência e relatado o processo, o Juiz Titular passou a proferir a seguinte decisão:

Vistos, etc.

IVANETO BARBOSA DANTAS ajuizou reclamação trabalhista em face da BANCO DO BRASIL SA, alegando ter mantido relação de emprego no período de 14-01-83 a 05-02-2013, na função de "administrativo B", vínculo relativamente ao qual formula as postulações elencadas na inicial. Atribuiu à causa o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais). Anexou procuração e documentos.

As partes compareceram a audiência inaugural (ata de ID 086713c). O reclamado apresentou defesa (ID fd22c06), acompanhadas de documentos, os quais foram submetidos ao contraditório.

Na audiência, foram colhidos os depoimentos da parte reclamante e de 01 testemunha. Não havendo mais provas a serem produzidas, foi encerrada a instrução processual. Razões finais reiterativas.

Frustrada as propostas de conciliação, foram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

II. FUNDAMENTAÇÃO

Prescrição quinquenal

Tendo em vista o ajuizamento da presente ação trabalhista em 03-07-14 e o que dispõe o art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, estão prescritas as parcelas anteriores 03-07-2009.

Assim, acolho a prejudicial e pronuncio a prescrição das parcelas anteriores a 03-07-2009, julgando extinto o processo com resolução de mérito quanto às referidas parcelas, na forma do art. 269, IV, do CPC.

Horas extras

O reclamante postula o pagamento de uma hora extra diária, sustentando que trabalhava diariamente 10h por dia, com desrespeito ao intervalo intrajornada.

Antes da apuração de horas extraordinárias, é preciso saber o enquadramento do reclamante no art. 224, § 2º, CLT.

Ocupado o cargo de gerente pelo reclamante e diante do depoimento da testemunha, presume- se o enquadramento obreiro na exceção do art. 224, CLT, de forma a sua jornada ser considerada 8h diárias, conforme preconizado na súmula transcrita:

SUM-287 JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

A reclamada apresentou os controles de ponto do reclamante, de modo que era ônus do reclamante produzir contraprova .

Nesse sentido, transcreve-se o depoimento da testemunha quanto à jornada cumprida:

“que trabalhou com o reclamante por cerca de dez anos na agencia da Alberto Maranhão; que o reclamante exercia a função de gerente de serviços; que o depoente exercia a função de gerente de módulo; que o reclamante tomava conta de uma carteira de clientes, além de substituir o depoente em eventual ausência deste; que o reclamante trabalhava com equipe de 5 a 6 funcionários, que eram diretamente subordinadas a ele; que o cargo de gerente é de confiança; que tal cargo não é alçado pelo simples decurso do tempo; que os funcionários se submete a concurso interno, e são escolhidos pelo gerente-geral, que aponta o mais qualificado para exercer o cargo; que um gerente assim escolhido, tanto presta subordinação ao gerente-geral da agência, mas também tem certas liberades decisórias, principalmente em

relação aos seus subordinados; que em relação a faltas praticadas pelos seus subordinados, o gerente tem obrigação de comunicar ao gerente-geral, que é o responsável por aplicar punições; que o reclamante trabalhava cerca de dez horas por dia; que o reclamante iniciava seu labor às 07h, encerrando às 19h, com 02h para almoço; que as horas que antecediam o inicio do registro da jornada e as que sucediam o término da jornada, eram preenchidas pelo reclamante com ligações para clientes, resolução de pendências; que confirma que o reclamante ligava para os clientes da agencia após as 18h para resolver assuntos bancários ; que o reclamante era um dos responsáveis por abrir e fechar a agência, especificamente para a abrir a agencia, que era feita às 07h; que o fechamento ficava mais a cargo do depoente, por volta das 19h/19h30; que o alarme era utilizado, em média, duas vezes por semana; que não tinha hora certa para acontecer, e era o reclamante ou o depoente ou outras duas pessoas que eram responsáveis para ir a agência verificar ” (grifos nossos)

Diante do depoimento, arbitro a jornada de trabalho como sendo das 07h às 19h, com duas horas de almoço, de segunda a sexta-feira.

Considerando que a jornada do reclamante arbitrada supra extrapola os limites do art. 224, § 2º, CLT, julgo procedente o pedido para condenar as reclamadas ao pagamento das horas excedentes à 8ª diária, acrescidas do adicional de 50% ou adicional mais vantajoso eventualmente previsto nas normas coletivas já trazidas aos autos, com reflexos sobre repousos semanais remunerados, férias acrescidas de 1 /3, 13º salário e FGTS, considerando-se no cálculo o divisor 220 (súmula 124, TST) e a Súmula nº 264 do TST, bem como a jornada de 7h às 19h, com uma hora de intervalo, limitada a condenação aos dias efetivamente trabalhados constantes dos cartões de ponto, devendo ser deduzidos da condenação os valores pagos sob o mesmo título na forma da OJ nº 415 da SDI-1 do TST.

Intervalo intrajornada

A jornada arbitrada considera que o reclamante gozava duas horas de intervalo, sendo respeitado, então, os termos do art. 71, CLT.

Por esses motivos, julgo improcedente o pedido de remuneração do intervalo intrajornada.

Intervalo do art. 384 da CLT

O intervalo dito suprimido pelo reclamante tem como destinatário apenas as mulheres e os empregados menores de 18 anos, não sendo estendido aos homens, porquanto a sua recepção pela Constituição Federal se deu em razão da situação peculiar da mulher.

Nesses termos, a jurisprudência do TST:

"TST - RECURSO DE REVISTA RR 13756620115090651 (TST)

Data de publicação: 14/03/2014

Ementa: RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS DECORRENTES DA INOBSERVÂNCIA DO INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT . CONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO. O c. Tribunal Pleno desta c. Corte, por força da Súmula Vinculante nº 10 do e. STF, na apreciação da inconstitucionalidade do artigo 384 da CLT , conforme Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista, consagrou a tese de que a norma, ao garantir o descanso apenas à mulher, não ofende o princípio da isonomia, face às desigualdades inerentes à jornada da trabalhadora, em relação a do trabalhador. Precedentes da c. SDI-1. Recurso de revista conhecido e provido."

"TST - ARR 1918001920085020047 (TST)

Data de publicação: 16/05/2014

Ementa: RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE . HORAS EXTRAORDINÁRIAS DECORRENTES DA INOBSERVÂNCIA DO INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT . CONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO. O c. Tribunal Pleno desta c. Corte, por força da Súmula Vinculante nº 10 do e. STF, na apreciação da inconstitucionalidade do artigo 384 da CLT , conforme Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista, consagrou a tese de que a norma, ao garantir o descanso apenas à mulher, não ofende o princípio da isonomia, face às desigualdades inerentes à jornada da trabalhadora, em relação a do trabalhador. Precedentes da c. SBDI-1. Recurso de revista conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. ENQUADRAMENTO SINDICAL. EMPRESA DE TELEMARKETING . HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REFLEXOS NOS DSR'S. ÔNUS DA PROVA. INTERVALO INTRAJORNADA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPROVIMENTO. Diante da consonância do v. julgado regional com a OJ 307 da SBDI-1 /TST, quanto ao intervalo intrajornada, da incidência das Súmulas 297, I e II, desta c. Corte e da ausência de violação dos dispositivos indicados, não há como admitir o recurso de revista. Agravo de instrumento desprovido."

Nessa senda, sendo o reclamante do sexo masculino, não faz jus ao intervalo do art. 384, CLT, razão pela qual julgo improcedente o pedido.

Horas de sobreaviso

De acordo com o entendimento consolidado na Súmula nº 428, II, do TST, “ Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso ”.

Diante das tecnologias modernas de comunicação, a possibilidade de contato com os empregados fora do horário de trabalho sempre existe, mas a configuração do sobreaviso depende da demonstração de que o empregado efetivamente permanece à disposição aguardando o chamado, tendo restringida a sua liberdade de fruir os períodos de descanso.

No caso dos presentes autos não foi produzida prova robusta nesse sentido, ônus que competia à reclamante por se tratar de fato constitutivo do direito às horas de sobreaviso postuladas (art. 333, I, do CPC). Por conseguinte, presumem-se não preenchidos os requisitos do sobreaviso, nada sendo devido ao reclamante a tal título.

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido referente à remuneração das horas de sobreaviso.

Do dano moral

Da narração fática elaborada pelo autor, este Juízo não consegue de forma alguma vislumbrar onde tenha sido ferida a sua moral, mesmo na modalidade de dano existencial.

O dano existencial consiste na frustração dos projetos de vida ou do convívio social.

Para que possa restar caracterizado é necessária a presença cumulativa de alguns requisitos, são eles: conduta dolosa ou culposa, frustração dos projetos de vida ou do convívio social e liame com a relação de emprego.

Conforme explicitado acima, revela-se imprescindível que o fato danoso seja registrado, comprovado, não podendo ser uma divagação ou uma mera suposição ou um “achismo”.

No caso em tela, entendo que o reclamante não conseguiu desincumbir-se do ônus de provar o dano moral sofrido.

A simples sobrejornada de trabalho, de segunda a sexta-feira, não frustra qualquer projeto de vida ou o convívio social.

Improcedência que se impõe.

Da gratuidade de justiça

Por atendidos os requisitos estipulados pelo inciso LXXIV do art. 5º da Carta Política, e também das leis ordinárias que se referem a essa matéria, defere-se ao obreiro o benefício da gratuidade de justiça.

Dos honorários advocatícios

São devidos os honorários advocatícios, já que preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584 /1970 c/c a Lei nº 1.060/1950 (Súmulas nº 219 e nº 319 do TST).

Fixo os honorários advocatícios em 15% sobre os valores deferidos ao reclamante.

Da compensação/dedução

Não há compensação a ser deferida, porque não consta dos autos prova de débitos trabalhistas (Súmula 18 do TST) do reclamante para com o reclamado. Quanto às deduções, para que seja evitado o enriquecimento indevido, devem ser deduzidos os valores comprovadamente pagos ao mesmo título, mês a mês, inclusive tudo quitado a título de acerto rescisório.

Dos Parâmetros de Liquidação

Liquidação por meros cálculos, utilizando-se da estimativa média na falta de elementos.

No cálculo de horas extras, o divisor é 220, considerando-se a evolução salarial do autor, a efetiva prestação de serviços e o disposto na súmula 264, TST.

Correção monetária a partir do mês seguinte à prestação de serviços para as verbas decorrentes de salário (súmula 381, TST).

Juros de mora nos termos das lei 8177/91, art. 39, Súmula 200, TST, e art. 883, CLT.

Verbas previdenciárias e IRRF nos termos da súmula 368, TST, sendo o reclamante responsável pela sua quota parte previdenciárias e IRRF porventa devido (OJ 363, SDI 1, TST).

São verbas de natureza salarial aquelas descritas no art. 28 da lei 8212/91 como salário de contribuição, inclusive a hora intervalar (Súmula 437, TST).

Observe-se a prescrição reconhecida.

Da execução do julgado

Em caso de não pagamento do quantum debeatur , no prazo de 15 dias após o trânsito em julgado da presente decisão, a execução terá seu curso iniciado com a realização de atos de constrição patrimonial, sem a necessidade de realização de citação executiva (art. 475-J do CPC, sem incidência da multa ali prevista).

A opção pela aplicação do art. 475-J na fase executiva do julgado trata-se tão somente de matéria atinente ao direcionamento ao feito, prerrogativa do juízo, que tem ampla liberdade para tal, nos termos do art. 765 da CLT, cabendo-se ressaltar que a adoção da medida adotada não redunda em prejuízo da parte ante a ausência de aplicação da multa prevista pelo referido dispositivo legal.

III. DISPOSITIVO

Ante o exposto, no curso da reclamação trabalhista proposta por IVANETO BARBOSA DANTAS em desfavor de BANCO DO BRASIL SA, decido:

Em sede de prejudicial de mérito, pronunciar a prescrição das pretensões anteriores a 03- 07-09, extinguindo o feito neste particular com resolução de mérito, consoante artigo 269, IV, do CPC.

No mérito, julgar PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados, para o fim de:

Deferir o pedido de justiça gratuita formulado pelo reclamante, ficando isento do pagamento de custas e demais despesas processuais porventura incidentes.

Por conseguinte, condenar o reclamado ao pagamento, no prazo de 15 dias do trânsito em julgado e liquidação da sentença, das seguintes verbas: horas excedentes à 8ª diária, acrescidas do adicional de 50% ou adicional mais vantajoso eventualmente previsto nas normas coletivas já trazidas aos autos, com reflexos sobre repousos semanais remunerados, férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS, considerando-se no cálculo o divisor 220 (súmula 124, TST) e a Súmula nº 264 do TST, bem como a jornada de 7h às 19h, com uma hora de intervalo, limitada a condenação aos dias efetivamente trabalhados constantes dos cartões de ponto, devendo ser deduzidos da condenação os valores pagos sob o mesmo título na forma da OJ nº 415 da SDI-1 do TST.

Improcedentes os demais pedidos.

Sobre a condenação incidem juros de mora a partir do ajuizamento e correção monetária.

Custas, pelo reclamado, no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), calculadas sobre R$ 30.000,00 (trinta mil reais), valor arbitrado à condenação exclusivamente para este fim.

O reclamado deverá, em quinze dias a contar do trânsito em julgado desta decisão, comprovar nos autos o devido recolhimento das custas processuais, a teor do disposto no Provimento CG /TST N.º 02/93 e no art. 789 CLT.

Dispensada a intimação da União, por intermédio de sua Procuradoria-Geral Federal, pois o valor do recolhimento previdenciário é inferior a R$20.000,00 (vinte mil reais).

A atualização dos débitos previdenciários observará os índices da tabela SELIC (Sistema Especial de Liquidação e Custódia), nos termos do § 4º do artigo 879 da CLT.

As contribuições previdenciárias devem ser recolhidas em até 15 dias após o trânsito em julgado e liquidação da decisão. Ao empregador caberá diligenciar ao pagamento que seria recolhida do empregado, nos termos do artigo 30, inciso I, c/c artigo 95, alínea d, da Lei 8.212/91.

Em caso de não pagamento no prazo de 15 dias após o trânsito em julgado e liquidação da presente decisão, a execução terá seu curso iniciado com a realização de atos de constrição patrimonial.

Intimem-se as partes.

E, para constar, foi lavrada a presente ata, que vai devidamente assinada na forma da lei.

MAGNO KLEIBER MAIA

Juiz do Trabalho