Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região TRT-21: RTOrd XXXXX-32.2015.5.21.0002 - Inteiro Teor

Processo nº XXXXX-32.2015.5.21.0002- 2ª. Vara do Trabalho de Natal/RN

Reclamação Trabalhista (Rito Ordinário)

Reclamante: HUGO DAMIAO PALHARES VITORINO

Reclamada: PARELHAS GAS LTDA

SENTENÇA

Vistos, etc.

Trata-se de Reclamação Trabalhista proposta HUGO DAMIAO PALHARES VITORINO, qualificada na inicial, em face da PARELHAS GAS LTDA, igualmente qualificada.

Aduz o autor, em síntese, que que trabalhou em favor da empresa ré de 19.10.2012 a 13.07.2015, quando foi dispensado por justa causa, apesar de não ter praticado ato faltoso que justificasse a penalidade aplicada. Alega que não recebeu suas férias relativas ao período aquisitivo 2012/013 no prazo hábil, além do que não foram pagas a férias relativas ao período 2013/2014. Afirma que foi contratado para exercer a função de frentista, mas exercia, também, as funções de caixa e de vendedor. Relata que exerceu labor sobrejornada, mas não recebeu a contraprestação extra correspondente. Diz que trabalhou em horário noturno, mas não recebeu adicional equivalente. Afirma que a empresa ré não fez o seguro de vida em seu favor, bem com a prestação de contas do seu caixa não era feita em sua presença, o que contraria o previsto na CCT.

Requereu a conversão da dispensa por justa causa em dispensa imotivada e, por cosequência, as verbas rescisórias decorrentes dessa modalidade de ruptura contratual; adicional salarial de, no mínimo, 30% pelo acúmulo de funções; horas extras e reflexos; adicional noturno sobre as horas trabalhadas em horário noturno e reflexos; quebra de caixa; multa convencional pelo descumprimento de CCT; dobra de férias relativas ao período aquisitivo 2012/2013; indenização por danos morais; indenização por danos materiais decorrente dos gastos com honorários advocatícios.

A ré apresentou defesa escrita, pugnando pela improcedência da ação.

Na audiência, foram colhidos os depoimentos das partes.

Encerrada a instrução processual.

Razões finais remissivas por ambas as partes.

Rejeitadas as propostas de conciliação.

É o relatório.

I. Fundamentos da Decisão

1. Da Ruptura Contratual

O autor alega que trabalhou para a empresa ré de 19.10.2012 a 13.07.2015, quando foi dispensado por justa causa, apesar de não ter praticado ato faltoso que justificasse a penalidade aplicada. Diz, ainda, que tinha conhecimento de que a empresa ré tencionava diminuir o quadro de funcionários e, sob alegação falsa de cometimento de falta grave, o dispensou por justa causa, a fim de se esquivar dos encargos trabalhistas.

A reclamada, na contestação, nega a versão autoral, alegando, em síntese, que o reclamante cometeu falta funcional grave, notadamente ato lesivo e ofensa física praticada contra outro empregado, o que deu ensejo à dispensa por justa causa.

Ao exame.

Registro, de saída, que a literatura trabalhista e a jurisprudência têm sido unânimes em reconhecer a obrigação processual do empregador no sentido de comprovar a causa da resolução contratual, quando alegada a motivação faltosa do obreiro. Eis aresto de jurisprudência nesse sentido:

DISPENSA POR JUSTA CAUSA. ATO DE IMPROBIDADE. ÔNUS DA PROVA. A dispensa por justa causa e decorrente da prática prevista na alínea a do artigo 482 Consolidado exige prova cabal, de evidente robustez, presente no caso concreto, porquanto a ex-empregadora demonstrou, de forma insofismável, a prática efetivamente maliciosa ao se rasurar o atestado médico, realizada com a clara intenção de o obreiro se beneficiar indevidamente. Recurso a que se nega provimento. (TRT/SP - XXXXX00838402003 - RS - Ac. 8aT XXXXX - Rel. Silvia Almeida Prado - DOE 28/08/2009).

Sendo, pois, fato autorizativo para que o empregador promova a rescisão motivada do contrato de trabalho, pena máxima inserida dentro do universo do poder disciplinar do empregador, é importante notar o peso do ônus probatório que recai sobre este quando da demonstração judicial da falta.

No caso em exame, pelo que se depreende da mídia juntada aos autos (prova audio-visual), entendo que a falta cometida pelo empregado não foi suficientemente grave ao ponto de ensejar a dispensa por justa causa.

Com efeito, há que se levar em conta a conjuntura em que tudo aconteceu: o fato se deu na madrugada, quando o reclamante e o outro empregado, que reagiu à "brincadeira", estavam a sós no posto de gasolina, sem exercer qualquer atividade e, quando um cliente chegou para ser atendido, já havia tudo cessado.

Nesse sentido, fica afastada a ideia de prejuízo à consecução dos negócios da empresa, bem como de prejuízo à sua imagem, aspectos que não restaram comprovados nos autos.

A mídia juntada aos autos também não nos permite evidenciar o real contexto do que sucedeu naquele instante. Se tudo não passou de uma brincadeira inapropriada, conforme defende a tese autoral, ou se houve, de fato, lesão à honra de um dos envolvidos e agressões física recíprocas entre os empregados dispensados.

Decerto que a conduta do autor foi reprovável, mas o seu retrospecto na empresa, de nunca ter sofrido qualquer penalidade, tampouco ter se envolvido em qualquer situação semelhante, e a conjuntura em que tudo se sucedeu, conforme acima fundamentado, não me permite aquiescer com a conclusão de que a falta cometida tenha sido suficientemente grave ao ponto de ensejar a sua dispensa por justa causa.

A meu sentir, um advertência, quiçá uma suspensão, seriam medidas punitivas mais apropriadas/proporcionais ao caso concreto e, repetindo-se a conduta, aí sim, seria o caso de se aplicar uma punição mais severa.

Demais disso, conforme se depreende da prova oral colhida, inclusive confirmada pelo preposto da reclamada, o reclamante não vinha mais batendo as metas de vendas e, em razão disso, vinha sofrendo ameaças de rescisão contratual por parte do gerente da empresa. Ao que parece, a reclamada, no afã de rescindir o contrato de trabalho e se esquivar do pagamento da totalidade das verbas rescisórias, se utilizou da falta cometida pelo reclamante para promover a sua dispensa por justa causa, quando, em verdade, por outras razões, já objetivava rescindir o contrato de trabalho.

Ante as considerações levadas a efeito, nego validade à dispensa por justa causa promovida pela empresa ré, em razão da desproporcionalidade da punição aplicada, e, por consequência, converto-a em dispensa imotivada.

Condeno, pois, a reclamada ao pagamento do aviso prévio indenizado, férias proporcionais + 1/3, 13º salário proporcional, multa rescisória de 40% sobre o FGTS.

Ante o quadro esposado nos autos, eis que a empresa reclamada não forneceu as guias necessárias para o recebimento do seguro desemprego, defiro a indenização substitutiva(inteligência da Súmula 389, II, do TST).

Presente a mora no pagamento das verbas rescisórias, defiro a multa do art. 477, § 8º, da CLT.

Indefiro a multa do art. 467 da CLT, em razão da controvérsia instalada nos autos.

2. Do adicional por acúmulo de função

Vindica o autor o adicional por acúmulo de função, na base de 30% sobre os salários, acrescido de reflexos, sob o fundamento de que foi contratado como frentista, mas também passou a exercer a função de caixa e de vendedor.

Ao exame.

O art. 456, parágrafo único, da CLT assim dispõe: "a falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal".

Trata-se do dever geral de colaboração do trabalhador, ínsita às relações de emprego.

Dessa forma, o desempenho de outras tarefas durante a jornada de trabalho, compatíveis com a função contratada e com a condição pessoal do trabalhador, não enseja o pagamento de um acréscimo salarial, eis que já estão remuneradas pelo salário.

Todavia, existindo um aumento desproporcional do número de atribuições de um empregado, que passa a desempenhar tarefas que excedem, em quantidade e responsabilidade, ao pactuado no contrato de trabalho, passa a ser devida a uma diferença salarial.

Acerca do exercício na função de caixa, notadamente em razão do trato com os numerários decorrentes do abastecimento de veículos, entendo que nada mais se trata do que atividade ínsita à função para a qual foi contratado.

Isso porque, conforme pactuado pelas partes através de CCT (Cláusulas 25ª e 29ª da CC, vide Id. Num. 2ff1024, pág 07/08), ao frentista caberia a responsabilidade e, portanto, o trato, no exercício da função de caixa, pelo e com os valores decorrentes das vendas de combustíveis realizados na sua bomba de combustível.

É dizer: se inicialmente o frentista foi contratado sob a égide de norma coletiva que lhe atribuía o exercício da função de caixa, eis que seria de sua responsabilidade os haveres decorrentes das vendas que realizasse, não cabe ao mesmo, no futuro, argüir desequilíbrio entre as obrigações e direitos das partes contratantes, sob o fundamento de que exercia a função de caixa.

Não vislumbro, pois, qualquer quebra do sinalágma contratual e, por conseqüência, rejeito a tese de acúmulo por função no particular.

Nesse mesmo sentido, registro que a venda de produtos destinados à conservação do veículo (óleo, lubrificantes, etc.), não se revela incompatível com a função de frentista, eis que, a rigor, precipuamente, a atividade se destina a fornecer os subsídios necessários ao funcionamento regular do veículo.

Ante as considerações levadas a efeito, rejeitoo pedido de adicional por acúmulo de função.

3. Da jornada de trabalho

O reclamante vindica o pagamento de horas extras, horas intrajornada e adicional noturno com base na seguinte jornada apontada na inicial: "(...) a maior parte (média de 2 anos) se deu das 12h às 00h/00h 30min e outra parte (média de 8 meses) das 21h às 07h/07h30min, ambas jornadas com intervalo de 15/20min de intervalo para descanso e alimentação.".

A reclamada nega a versão autoral, alegando que o reclamante tinha jornada limitada a 44 horas semanais, bem como gozava de 1h de intervalo intrajornada.

Ao exame.

As folhas de ponto juntadas pela reclamada, conforme se depreende do ID adf8092 e ss., em tese, favoreciam a tese da defesa.

Todavia, em audiência, o reclamante apontou a seguinte jornada, que foi confirmada pelo preposto em audiência, in verbis:

Depoimento do reclamante:

"[...] que o depoente era folguista, trabalhando à tarde e noite, de meio-dia às 23h ou das 21h às 7h, com intervalo de 30 minutos, no sistema de 5 x 1, inicialmente, passando para 6 x 1 em janeiro de 2015;"

Depoimento do preposto do reclamante:

"´[...] que confirma o depoimento do reclamante;que o reclamante trabalhou por mais um ou dois dias, em razão do depoente ainda não ter visto o vídeo da briga no ambiente de trabalho; que o reclamante nunca fora advertido ou suspenso antes de sua demissão;" (grifei)

A confirmação do depoimento do reclamante pelo preposto constitui confissão real no curso dos autos, de forte caráter persuasivo na construção do ratio decidendi.

Com efeito, fazendo uma interseção entre os quadros fáticos que se apresentam, fixo a jornada do autor da seguinte forma:

a) de 19.10.2012 a 18.10.2014, das 12h às 23, com intervalo intrajornada de 30 minutos, no sistema de escala de 5 x 1;

b) de 19.10.2014 a 13.07.2015, das 21h às 07h, com 30 minutos de intervalo intrajornda;

c) sendo o regime de escala 5 x 1, de 19.10.2014 a 31.12.2014; e de 6 x 1, de 01.01.2015 a 13.07.2015.

Nesse sentido, com base na jornada fixada, defiro as horas extras que ultrapassarem as 44 horas semanais, com acréscimo de 50%, bem como 1 hora intrajornada por dia de trabalho, com acréscimo de 50%, tudo com reflexos no aviso, férias + 1/3, 13º salários, FGTS + 40% e RSR's.

Defiro, ainda, o adicional noturno sobre as horas trabalhadas no horário noturno, das 22h às 07h, bem como os reflexos sobre aviso, férias + 1/3, 13º salários, FGTS + 40%, tudo com base na jornada fixada, autorizando-se, ainda, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da parte reclamante, a compensação dos valores pagos a idêntico título, conforme se extrai dos contracheques de Id. Num. 58d91d4 - Págs. 1/5 e Num. 866c3df - Págs. 6/8.

4. Da multa por descumprimento de CCT

O reclamante requer a aplicação da multa prevista na cláusula 49ª da CCT, sob alegação de que a empresa ré não fez o seguro de vida, tampouco realizava a prestação de contas, conforme determinava as normas coletivas.

Examino.

A norma que lastreia a pretensão do reclamante, no reservado, assim dispõe:

"Cláusula 49ª da CCT: Fica estipulada a multa no valor correspondente a 01 (um) piso salarial do empregado Frentista, a ser paga pela parte que descumprir obrigações de fazer, fixadas nesta Convenção Coletiva, a favor da parte prejudicada".

A empresa reclamada, embora tenha afirmado que incluiu o reclamante como beneficiário do seguro de vida coletivo em tempo oportuno, somente comprovou a sua inclusão em 2015 (ID d7396a8), quando o seu contrato de trabalho teve início em 2012 e a obrigatoriedade seguro de vida coletivo constava das CCT's 2013/2014 e 2014/2015.

Nesse sentido, uma vez que a reclamada não comprovou a quitação das obrigações constantes das CCT's afetas ao período laboral, tenho como descumprida a cláusula convencional, razão pela qual defiro, em favor do autor, a multa de um piso salarial do frentista.

5. Da verba quebra de caixa

O reclamante vindica, inicialmente, o pagamento da verba "quebra de caixa" com base na norma coletiva, in verbis:

"[..] PARÁGRAFO PRIMEIRO - Fica assegurado ao empregado que exercer permanentemente a função de caixa a gratificação de quebra de caixa de 10% (dez por cento) sobre o seu salário, excluídos do cálculo adicionais, acréscimos e vantagens pessoais.

Conforme esposado no primeiro capítulo de sentença, embora o autor não fizesse jus ao adicional por acúmulo de função, porque assim inicialmente pactuado pelas partes através de CCT, o fato é que o mesmo exercia a função de caixa, tanto é que sobre ele recaía a responsabilidade sobre os valores provenientes da venda dos combustíveis.

A testemunha ouvida nos confirmou esse quadro fático, in verbis:

"(...) que nem depoente e reclamante recebia salários por fora, mas sofriam descontos por perda/extravio de produtos, inclusive por assaltos, ou, por exemplo, quando havia algum problema com os cartões dos clientes e estes não voltavam para pagar o valor, o que era descontado do frentista que houvera atendido o aludido cliente; que tal desconto não era registrado em folha, sem recibo do valor descontado; que tais valores o dinheiro era entregue ao gerente, Henrique; que o depoente sofria cerca de cem reais de desconto por semana; que teve algumas vezes que o depoente trabalhou no mesmo horário que o reclamante, mas não sabe dizer de quanto eram os descontos sofridos pelo reclamante; que a reclamada não pagava quebra de caixa aos frentistas; que o depoente trabalhava em domingos e feriados, assim como o reclamante; que também eram convocados quando estavam de folga, porém esses dias não eram registrados; que isso também acontecia com o reclamante; que nem depoente nem reclamante recebiam valores pelo trabalho em dias feriados; que os pagamentos eram feitos pelo gerente, em espécie, efetuados os descontos decorrentes de perdas e extravios; que, algumas vezes, o depoente recebeu seu salário com depósito em conta;

Ante as considerações levadas a efeito, defiro ao autor a gratificação de quebra de caixa de 10% (dez por cento) sobre o seu salário, excluídos do cálculo adicionais, acréscimos e vantagens pessoais, conforme consta do Instrumento Coletivo.

6. Das Férias

O reclamante vindica o pagamento da dobra das férias relativas ao período aquisitivo 2012/2013, aduzindo que não foram pagas em tempo oportuno.

A reclamada alega que pagou as férias relativas ao período 2012/2013 até dois dias antes de iniciado o respectivo período de gozo, tudo em estrita conformidade ao preconizado pelo art. 145 da CLT.

Analiso.

O documento de ID d221d43 - Pág. 2 revela o pagamento das férias do reclamante em tempo oportuno, razão pela qual indefiroa pretensão.

7. Indenização por danos morais

O reclamante, na inicial, se limitou a aduzir, genericamente, ter sofrido prejuízos morais, sem demonstrá-los com relação as cobranças excessivas das gerentes.

Em suma, o autor não fez prova de fato constitutivo do seu direito, ao ponto de autorizar o deferimento da indenização por danos morais requestada na inicial.

Sem maiores delongas, rejeito a pretensão.

8. Da indenização por danos materiais decorrente dos honorários advocatícios contratuais

O reclamante vindica indenização por danos materiais decorrentes dos gastos com honorários advocatícios contratuais.

Como é cediço, a contratação de advogado particular, nesta justiça especializada, é uma faculdade do obreiro, tendo em vista jus postulandiconferido ao empregado.

Em sendo assim, optando o reclamante por contratar profissional particular para lhe representar em juízo, não é devido imputar a outrem o ônus dessa escolha.

Indefiro, pois.

9. Da Justiça Gratuita

A parte reclamante pugna, ainda, pela concessão dos benefícios da Justiça Gratuita por não ter condições de demandar sem prejuízo do seu sustento e de sua família.

Consoante jurisprudência consolidada (Orientação Jurisprudencial nº 304, SDI-1, Tribunal Superior do Trabalho), a simples alegação da parte de que não possui condições para demandar em juízo é suficiente à concessão do benefício da justiça gratuita, pouco importando, assim, o fato da assistência a ele prestada ser particular ou sindical.

Ressalvando entendimento de que a presunção na espécie não é absoluta, comportando prova em contrário colhida nos autos, defiro, dadas as peculiaridades da presente ação, os benefícios da justiça gratuita.

II. Dispositivo

Ante o exposto, e de tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, o pedido deduzido na presente reclamação trabalhista, proposta por HUGO DAMIAO PALHARES VITORINO, condenando a ré PARELHAS GAS LTDA. a pagar, no prazo e condições adiante assinados, os seguintes títulos:

- aviso prévio indenizado, férias proporcionais + 1/3, 13º salário proporcional, multa rescisória de 40% sobre o FGTS.

- indenização substitutiva do seguro desemprego;

- multa do art. 477, § 8, da CLT.

- horas extras que ultrapassarem as 44 horas semanais, com acréscimo de 50%, bem como 1 hora intrajornada por dia de trabalho, com acréscimo de 50%, tudo com reflexos no aviso, férias + 1/3, 13º salários, FGTS + 40% e RSR's;

- adicional noturno sobre as horas trabalhadas no horário noturno, das 22h às 07h, bem como os reflexos sobre aviso, férias + 1/3, 13º salários, FGTS + 40%, tudo com base na jornada fixada, autorizando-se, ainda, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da parte reclamante, a compensação dos valores pagos a idêntico título, conforme se extrai dos contracheques de Id. Num. 58d91d4 - Págs. 1/5 e Num. 866c3df - Págs. 6/8;

- multa de um piso salarial do frentista, conforme cláusula 49ª da CCT;

- gratificação de quebra de caixa de 10% (dez por cento) sobre o salário, excluídos do cálculo adicionais, acréscimos e vantagens pessoais, conforme consta do Instrumento Coletivo.

Para efeitos de contabilização das horas extras e adicional noturno, utilize-se da seguinte jornada de trabalho: de 19.10.2012 a 18.10.2014, das 12h às 23, com intervalo intrajornada de 30 minutos, no sistema de escala de 5 x 1; de 19.10.2014 a 13.07.2015, das 21h às 07h, com 30 minutos de intervalo intrajornda, sendo o regime de escala 5 x 1 de 19.10.2014 a 31.12.2014 e 6 x 1 de 01.01.2015 a 13.07.2015.

Quantum debeatur a ser apurado em processo regular de quantificação, acrescendo-se juros de mora e correção monetária, na forma legal, tudo em fiel observância à fundamentação supra.

Custas pela reclamada no importe de R$ 400,00, calculadas com base no valor de R$ 20.000,00, arbitrado à condenação para tais fins.

Nos termos do art. 832, § 1º da Consolidação das Leis do Trabalho, combinado com o art. 523 do Código de Processo Civil, a presente decisão deve observar procedimento de cumprimento da sentença, ficando desde já a parte ré ciente - inclusive por meio de seu advogado, regularmente constituído nos autos -, que, uma vez intimada da decisão de liquidação da sentença, disporá do prazo de 15 dias parapagar voluntariamente o quantum condenatório devido ao autor da ação, sob pena da aplicação de multa de 10% sobre o montante da condenação trabalhista, em favor do respectivo credor, sob pena de constrição judicial para os fins de cumprimento do presente título executivo.

No tocante ao imposto de renda retido na fonte, observe-se o disposto no art. 28 da Lei Federal n. 10.833/2003, bem como o comando do art. 12-A da Lei 7.713/88, com a redação dada pela Lei Federal n. 12.350/2010 (art. 44), em especial quanto aos rendimentos recebido acumuladamente (RRA).

Nos termos do art. 114, inciso VIII, da Constituição Federal, deverá a parte acionada comprovar, no prazo legal, o recolhimento das contribuições sociais em face da presente condenação, vedada a dedução da parcela contributiva do empregado, diante da presunção legal de recolhimento à época própria (art. 33, § 5º da Lei 8.212/91). Em caso de inércia, executem-se, nestes próprios autos, as contribuições sociais devidas em decorrência desta decisão, observadas, quanto aos juros de mora e demais acréscimos legais, as condições indicadas no art. 43, § 3º da Lei n. 8.212/91, com a redação dada pela Lei n. 11.941/2009 (art. 26).

A parte ré deverá igualmente comprovar, no prazo de 60 (sessenta dias), nos termos do art. 3º do Provimento TRT CR n. 04/2008, a contar do trânsito em julgado desta decisão, a emissão das informações previdenciárias por meio da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) eletrônica (art. 32, inciso IV da Lei n. 8.212/91 c/c art. 105 da Instrução Normativa MPS/SRP n. 971/2009), observado cada mês de competência, sob pena de fixação de tutela específica para esse fim, e sem prejuízo das sanções administrativas previstas em lei (art. 32, § 4º, Lei n. 8.212/91), a ser cobrada pela União Federal, que deve ser comunicada do fato, através da Procuradoria Federal da União.

Notifiquem-se as partes.

Natal (RN), 28 de julho de 2016.

LUCIANO ATHAYDE CHAVES

Juiz Titular da 2ª Vara do Trabalho de Natal/RN

(Em substituição Legal - RA 48/2011)

GAB/JLD/LAC