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20 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região TRT-21 : RTOrd 0000437-42.2016.5.21.0011 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Publicação
05/10/2016
Julgamento
5 de Outubro de 2016
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 21ª REGIÃO

Fundamentação

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 21ª. REGIÃO

PRIMEIRA VARA DO TRABALHO DE MOSSORÓ

PROCESSO N. 0000437-42.2016.5.21.0011

RECLAMANTE: GECIER FELIPE NOGUEIRA

RECLAMADA: PSI - PROJETOS E SERVIÇOS INDUSTRIAIS LTDA.

LITISCONSORTE: PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS

SENTENÇA

I. RELATÓRIO

Trata-se de reclamação trabalhista proposta por GECIER FELIPE NOGUEIRA contra PSI - PROJETOS E SERVIÇOS INDUSTRIAIS LTDA. e PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRÁS, alegando não ter recebido corretamente as verbas trabalhistas e rescisórias que entende fazer jus. Pediu a procedência do feito, com o pagamento dos títulos listados na inicial. Procuração e documentos foram apresentados.

Devidamente notificada a parte ré, apenas a litisconsorte optou por comparecer à audiência.

Relatado o processo, não houve conciliação.

A Petrobrás juntou a defesa e os documentos eletronicamente. Houve impugnação pela parte adversa.

Razões finais remissivas pelas partes presentes.

Rejeitada a derradeira proposta conciliatória.

É o breve relato.

Passo à decisão.

II. FUNDAMENTAÇÃO

Do pedido de Justiça Gratuita.

O reclamante requereu a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita.

A justiça gratuita atualmente é deferida de forma ampla, mediante a formulação de simples requerimento da parte, podendo ser solicitada a qualquer tempo (Orientação jurisprudencial n. 269 da SDI-1). Quanto aos requisitos, não subsistemos que durante certo tempo foram empecilhos à sua concessão, tais como o atestado de pobreza, a procuração com poderes especiais para o advogado poder fazer o requerimento ou ainda o enquadramento do reclamante em certa faixa salarial. Veja-se, nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial 331 da SDI 1:

JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. MANDATO. PODERES ESPECÍFICOS DESNECESSÁRIOS (DJ 09.12.2003)Desnecessária a outorga de poderes especiais ao patrono da causa para firmar declaração de insuficiência econômica, destinada à concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Defiro, portanto, o pedido, tendo em vista o direito de amplo acesso à justiça, e considerando ainda a declaração do reclamante de que não tem condições de arcar com os custos do processo.

Da ilegitimidade passiva ad causam

A Petrobrás invocou o art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, alegando que nunca teve vínculo empregatício com o reclamante.

Sem razão. O reclamante não está postulando reconhecimento de vínculo, mas apenas a responsabilização subsidiária do litisconsorte, nos termos da súmula n. 331 do TST. Aplica-se a teoria da asserção, segundo a qual a legitimidade deve ser aferida com base nos fatos indicados na petição inicial.

É, pois, impertinente a preliminar, pois o cerne da questão diz respeito não à existência/inexistência de vínculo, e sim à aplicação ou não da súmula 331.

Dos efeitos da revelia

Apesar de regularmente notificada, a reclamada não compareceu, deixando transcorrer seu prazo e perdendo a oportunidade para apresentar a sua defesa.

Sobre o tema, o artigo 844 da CLT assim dispõe:

O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.

Como apropriadamente diz Valentim Carrion, a revelia é a contumácia do réu que não oferece contestação às pretensões do autor. Não é pena, mas simples consequência de não se impugnar a ação no momento apropriado. Não se espera pelo réu nem se manda chamá-lo novamente.(In: Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 30 ed atual. Pg. 685)

Declaro, pois, a revelia da reclamada, e aplico, como consequência, a confissão quanto à matéria de fato. Além disso, constato a ausência, nos autos, de qualquer documento que constitua óbice às pretensões do autor, de modo que são procedentes os seguintes pedidos:

- aviso prévio indenizado;

- salário retido de junho e saldo de salário de 15 dias de julho de 2015;

- 13º salário proporcional;

- férias proporcionais acrescidas de um terço;

- FGTS + 40%, deduzido o valor recolhido;

- multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT;

- diferença salarial de janeiro a maio de 2015, com reflexos sobre o FGTS.

Das horas extras

Na exordial, o reclamante afirmou que trabalhava no sistema de 12x36 horas, das 6:00 às 18:00 horas, sem intervalo intrajornada.

Ante a revelia da reclamada e consequente confissão ficta, reconheço a jornada de trabalho alegada pelo autor e julgo procedente o pedido de horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada.

Dos honorários advocatícios

O reclamante não se encontra assistido pelo sindicato de sua categoria profissional. Assim, conforme entendimento fixado nas Súmulas 219 e 329 do TST, indevidos os honorários advocatícios.

Da súmula 331 do TST: responsabilidade subsidiária

O reclamante requereu a condenação subsidiária do litisconsorte, em face da aplicação da Súmula n. 331 do TST.

Conforme CTPS do autor, a função exercida foi agente de inspeção visual e portaria.

A litisconsorte argumentou inicialmente que não se beneficiou da mão-de-obra do autor, visto que este trabalhava como agente de portaria nas dependências da reclamada principal, não havendo qualquer tipo de ligação entre o serviço prestado pelo obreiro e o contrato estabelecido entre as empresas.

Ocorre que o contrato anexado pela litisconsorte contraria frontalmente as suas alegações e demonstra que a defesa beira a litigância de má-fé, visto que se trata de contrato para prestação de "serviços de inspeção visual e controle de portarias", cujo objeto era "serviços de inspeção visual motorizada, controle de portarias e áreas que dão acesso às bases de apoio, locações, poços, estações coletoras, dutos e sondas nos campos de produção das áreas terrestres, no âmbito da Unidade de Operações de Exploração e Produção do Rio Grande do Norte e Ceará (UO-RNCE), ...", o que comprova que a função exercida pelo reclamante corresponde ao objeto do contrato entre as empresas.

Rejeito, assim, a alegação da litisconsorte.

A litisconsorte argumentou, ainda, que a prestadora de serviços foi contratada de acordo com os critérios contidos na lei 8.666/93. Acrescentou que o artigo 71 afasta a responsabilidade da contratante em caso de terceirização dos serviços. Por fim, quanto à aplicação da sumula 331 do TST, sustentou a inexistência de conduta culposa.

Sem razão a litisconsorte.

Em primeiro lugar, é importante observar que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária não está vinculada à ilicitude na terceirização. Ao contrário, nos termos da súmula 331, é justamente a terceirização lícita que enseja a responsabilização subsidiária, uma vez que a terceirização ilícita tem como consequência o reconhecimento do vínculo empregatício com o próprio tomador dos serviços.

Deste modo, o que está em discussão não é a licitude do contrato e sim a culpa da litisconsorte.

Resta perquirir, assim, a existência de culpa in vigilando.

Em conformidade com a lei, a administração pública tem a prerrogativa e o dever de fiscalizar a execução do contrato, o que inclui observar se os encargos trabalhistas vêm sendo adimplidos. A questão que emerge é: a quem cabe a prova da conduta culposa do ente público?

Em matéria de ônus da prova, é regra geral a impossibilidade de fazer prova de fato negativo. Há que se destacar ainda, para análise dessa questão, o princípio da aptidão para a prova. Assim, facilmente se constata que o trabalhador não tem meios de provar que o ente público não fiscalizou, seja porque isso seria lhe impor o ônus de provar um fato negativo, seja porque ele não possui meios de se infiltrar no âmbito da administração para obter tais provas.

Conclui-se, portanto, que cabe à Administração Pública demonstrar em juízo que fiscalizou a execução do contrato e que o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado não foi facilitado pela sua omissão.

O TST tem se mostrado sensível a essa constatação, como se vê dos acórdãos abaixo transcritos:

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA -IN VIGILANDO-. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. É certo que a terceirização tem sido amplamente adotada com o fim de proporcionar maior economia e eficiência na prestação de serviços especializados. Conforme determina a Lei de Licitações, os contratos devem ser fiscalizados, como também já determinado pela administração pública, por meio da Instrução Normativa nº. 2/2008. A ausência de fiscalização pelo ente público determina a sua responsabilidade subsidiária pelas verbas inadimplidas no contrato de trabalho. Após a decisão do Pretório Excelso no julgamento da ADC 16, não mais se vislumbra a possibilidade de declaração de responsabilidade subsidiária do tomador de serviços por mero inadimplemento pelo prestador. É de se reconhecer que o ônus da prova quanto à fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços é do ente público contratante. O provimento do recurso deve se dar para determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem com o fim de examinar responsabilidade por culpa in vigilando. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (TST - RR: 17213320115020062, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 08/10/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/10/2014)EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA PETROBRÁS. É a própria Lei de Licitações, que, ao regulamentar o artigo 37, XXI, da Constituição Federal, prevê expressamente que a Administração Pública tem a obrigação de fiscalizar a execução dos contratos dessa natureza - artigo 85, III - e, mais, que responde pelas consequências de sua inexecução ou execução parcial - artigos 66 e 67. Esse entendimento, inclusive, foi corroborado pelo Supremo Tribunal Federal, que, ao apreciar a Ação Direta de Constitucionalidade nº. 16 e concluir pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº. 8.666/93, não afastou a possibilidade de se responsabilizar subsidiariamente o ente da administração pública pelo pagamento dos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços, na hipótese de se verificar, no caso concreto, a existência de culpa in vigilando. Embargos de declaração acolhidos apenas para prestar esclarecimentos, sem efeito modificativo. (TST - ED-RR: 142403120075210004 14240-31.2007.5.21.0004, Relator: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 22/06/2011, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/06/2011)Definida, portanto, esta questão.

No decorrer da instrução processual, a litisconsorte não demonstrou ter fiscalizado a contento o contrato com a terceirizada.

Ao contrário, percebe-se que a empresa falhou e muito na vigilância do contrato e que tal situação já é habitual, sendo verdadeira iniquidade permitir que a Petrobrás usufrua da prestação dos serviços sem qualquer responsabilidade.

Ante o exposto, mantenho na lide a litisconsorte, na condição de responsável subsidiário pelos créditos deferidos nesta decisão.

A questão de mérito suscitada (vinculo de emprego) mostra-se totalmente impertinente, haja vista que o autor não postula reconhecimento de vínculo.

Por fim, no tocante às multas, ao contrário do que a Petrobrás afirma, não possuem caráter personalíssimo. As multas integram o total do débito, que será repassado em sua integralidade caso a reclamada principal se mostre insolvente, não existindo qualquer fundamento legal para que sejam excluídas da responsabilidade subsidiária.

Do bloqueio de valores

A litisconsorte requer o bloqueio de valores devidos por esta à reclamada.

Considerando as dificuldades financeiras da reclamada, fato de conhecimento de todos que militam nesta Justiça do Trabalho, inclusive com o encerramento das atividades da reclamada nesta cidade, bem assim a revelia desta, defiro o pedido formulado pela litisconsorte, devendo esta, independentemente de nova determinação, proceder ao bloqueio de valores relativos ao contrato com a reclamada, depositando, a seguir, em conta à disposição deste juízo, até o limite do valor da condenação.

Da multa do artigo 523, § 1º, do CPC/2015 (art. 475-j do antigo CPC)

A presente sentença, uma vez transitada em julgado, constitui de logo uma obrigação que deve ser cumprida espontaneamente pelo devedor. É preciso, portanto, criar o hábito de cumprir espontaneamente as decisões, ao invés de protelar.

Nesse sentido, diversos tribunais entendem ser perfeitamente aplicável a diretriz constante do artigo 523, § 1º do CPC/2015, pois se formalmente não há lacuna na CLT, é evidente a existência de uma lacuna ontológica e axiológica. Diz Carlos Henrique Bezerra Leite:

A heterointegração dos dois subsistemas (Processo Civil e trabalhista) pressupõe a interpretação evolutiva do art. 759 da CLT, para permitir a aplicação subsidiária do CPC não somente na hipótese (tradicional) de lacuna normativa do processo laboral, mas também quando a norma do processo trabalhista apresentar manifesto envelhecimento que, na prática, impede ou dificulta a prestação jurisdicional justa e efetiva deste processo especializado (LEITE, Carlos Henrique Bezerra. As recentes reformas do CPC e as lacunas ontológicas e axiológicas do processo do trabalho: necessidade de heterointegração do sistema processual não-penal brasileiro. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Brasília, a. 73, n. 1, p. 98-106,jan./mar. 2007)

Contata-se, pois, que justamente no processo que deveria ser mais célere não há qualquer sanção para o devedor que simplesmente não cumpre o comando da sentença, sendo patente a lacuna.

Deste modo, fica o reclamado ciente de que terá o prazo de 15 dias para pagamento, contados da ciência dos cálculos de liquidação, sob pena de multa de 10% do valor da condenação. A liquidez da decisão e a aplicação do referido artigo autorizam, caso não haja pagamento espontâneo, a imediata utilização do convênio BACENJUD, sendo, ainda, dispensada a citação da parte devedora, para o procedimento acima, com vistas à observância dos princípios da tramitação razoável do processo e da celeridade, expostos no art. , inciso LXXVIII, da CF e art. 765, da CLT.

Havendo litisconsorte, caso a primeira reclamada não pague no prazo devido, o valor da multa incorpora-se à condenação, e a litisconsorte responde pela integralidade do débito, incluindo a referida multa. Saliento que, sobretudo nos casos em que a primeira reclamada é revel e perdeu contratos de terceirização, a tomadora dos serviços já sabe que não haverá pagamento espontâneo, e poderá antecipar-se para evitar a incidência da multa.

Do imposto de renda e das contribuições previdenciárias

Aplique-se a súmula nº. 368 do TST, com retenção da cota-parte do reclamante.

No que diz respeito ao imposto de renda, este incidirá sobre o valor auferido pelo demandante, observando quais as parcelas tributáveis. Cabe à fonte pagadora (reclamado) comprovar nos autos o recolhimento do imposto devido, nos termos do artigo 28 da Lei nº. 10.833/2003. Observem-se ainda o Provimento nº. 03/2005 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho e os provimentos 02 e 03/2006 do Egrégio TRT desta 21ª Região, e ainda a súmula 368 acima transcrita.

Da recomendação às partes quanto aos embargos de declaração

Expostos os fundamentos utilizados como base para apreciar os pedidos, restam atendidas as exigências da Consolidação das Leis do Trabalho, art. 832, caput, e da Constituição Federal, art. 93, IX, sendo desnecessário/não-exigível pronunciamento explícito acerca de todas as argumentações das partes, até porque o recurso não exige prequestionamento, permitindo ampla devolutividade ao Tribunal (art. 769, da Consolidação das Leis do Trabalho c/c art. 1.013, § 1º, do CPC/2015 e Súmula 393, do c. Tribunal Superior do Trabalho).

Deste modo, ficam as partes cientes de que os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses restritas de omissão, obscuridade ou contradição.

III. DISPOSITIVO

Diante do exposto, decido:

1) Deferir ao reclamante os benefícios da Justiça Gratuita;

2) Rejeitar a preliminar arguida;

3) Julgar PROCEDENTES EM PARTEos pedidos formulados, condenando a PSI - PROJETOS E SERVIÇOS INDUSTRIAIS LTDA. e de forma subsidiária PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - Petrobras a pagar a GECIER FELIPE NOGUEIRA, no prazo de 15 dias após o trânsito em julgado, sob as penas do artigo 523, § 1º, do NCPC, o valor correspondente aos seguintes títulos:

- aviso prévio indenizado;

- salário retido de junho e saldo de salário de 15 dias de julho de 2015;

- 13º salário proporcional;

- férias proporcionais acrescidas de um terço;

- FGTS + 40%, deduzido o valor recolhido;

- multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT;

- diferença salarial de janeiro a maio de 2015, com reflexos sobre o FGTS;

- horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada.

Incidência de juros e correção monetária, nos termos da Súmula n. 381 do TST.

A presente sentença é líquida, conforme valores constantes da planilha anexa, que dela é parte integrante. Não havendo pagamento espontâneo, fica de logo autorizada a utilização do Bacenjud, dispensada a citação.

Custas pela reclamada no importe de 2% do valor da condenação, conforme planilha em anexo.

Incide contribuição previdenciária sobre os títulos de natureza salarial deferidos na sentença, na forma da planilha anexa.

Os recolhimentos, tantos fiscais quanto previdenciários, devem obedecer ao disposto na fundamentação, que passa a integrar o presente dispositivo como se nele estivesse transcrita.

Cientes o reclamante e a litisconsorte.

Intime-se a reclamada principal por edital.

Mossoró, 05 de outubro de 2016.

Lisandra Cristina Lopes

Juíza do Trabalho

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