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23 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região TRT-21 : ROT 00008349520165210013 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 21ª REGIÃO
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 21ª REGIÃO
Primeira Turma de Julgamento
Identificação

Recurso Ordinário n.º 0000834-95.2016.5.21.0013

Desembargadora Relatora: Joseane Dantas dos Santos

Recorrente: Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras

Advogadas: Luciana Maria de Medeiros Silva e Gabriela Martins de Anchieta Rodrigues

Recorridos: Adriano Petrucio Silva Freitas e A C e Serviços de Engenharia e Comércio Ltda.

Advogados: Samara Maria Morais do Couto e Marcos Abraão de Souza Bezerra

Origem: 3.ª Vara do Trabalho de Mossoró

EMENTA

Acordo Homologado. Descumprimento. Ressalva. Possibilidade. Coisa Julgada.Não Ocorrência. Descumprido o acordo firmado entre reclamante e reclamada principal e, havendo previsão expressa acerca da apuração da responsabilidade subsidiária da litisconsorte, não há que se falar em violação da coisa julgada.

Terceirização. Tomador de Serviço. Responsabilidade Subsidiária. Súmula n.º 331 do TST. ADC 16/DF. O STF, no julgamento da ADC n.º 16, pronunciou a constitucionalidade do artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/1993, o que não excluiu a possibilidade de responsabilização do ente público tomador de serviços, de modo que, quando observado o procedimento legal de licitação, a fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista pela empresa contratada é obrigação do contratante, a fim de se eximir da culpa in vigilando. Assim, não comprovado pela contratante o cumprimento desta atribuição, a responsabilidade subsidiária se impõe na forma da Súmula n.º 331, IV e V, do TST.

RELATÓRIO

Vistos, etc.

Trata-se de recurso ordinário interposto por Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras de sentença proferida pelo Juízo da 3.ª Vara do Trabalho de Mossoró, que, na reclamação trabalhista proposta por ADRIANO PETRÚCIO SILVA FREITAS em face da A C E SERVIÇOS DE ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA. e da recorrente, decidiu afastar a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela litisconsorte e julgar procedente o pedido formulado na presente reclamação trabalhista para reconhecer a responsabilidade subsidiaria da litisconsorte pelo pagamento do acordo homologado pelo Juízo (Id. 95ae16f), ressalvada a aplicação de multa de 100% em caso de inadimplemento da reclamada principal (Id. 4bad703).

A Petrobras, em suas razões recursais, defende a impossibilidade de reabertura da instrução probatória para se aferir a sua responsabilidade depois da realização de acordo entre reclamante e reclamada principal, que possui natureza de sentença irrecorrível, abarcada pelo instituto da coisa julgada material, nos termos do artigo 831 da CLT; diz que a conciliação descumprida deve ser executada em desfavor unicamente da acordante inadimplente; alternativamente, destaca a licitude da contratação da reclamada principal, à luz do que preceitua a Lei n.º 8.666/1993 e o Decreto-Lei n.º 200/1967; assevera não ter havido culpa in eligendo, tendo sido a empresa contratada selecionada de acordo com os critérios legalmente estabelecidos; diz que o descumprimento da obrigação por parte da contratada é de sua inteira responsabilidade; defende a aplicação da Súmula n.º 331, III, do TST ao presente caso; pontua que, para a condenação subsidiária do ente público ao pagamento dos encargos trabalhistas provenientes da inadimplência da empregadora principal, faz-se necessária a comprovação de que aquele tenha agido de forma omissiva quando da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora dos serviços, o que não ocorreu no caso em cheque; insiste que exerceu seu dever de fiscalização; defende que não é possível sua condenação, porque não caracterizada a conduta culposa prevista no item V da Súmula n.º 331 do TST; assevera que o inadimplemento dos encargos trabalhistas contratados não transfere automaticamente a responsabilidade ao ente público, realçando a necessidade de prova inequívoca de conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, o que não ocorreu no presente caso; trata da ausência de demonstração de insuficiência econômica da reclamada principal, ônus probatório que pertencia ao autor; requerendo, ao final, seja afastada a sua responsabilidade subsidiária (Id. 1b23f9e).

Há contrarrazões no Id. 8206c07.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

VOTO.

1. Do Conhecimento.

Recurso ordinário interposto tempestivamente, existindo representação regular e preparo devidamente recolhido.

Em sede de contrarrazões, há preliminar de não conhecimento do recurso, por ser contrário à Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho, a qual deve ser rejeitada, visto que a discussão acerca da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços é matéria de mérito, que será analisada na ocasião própria.

Assim, conhece-se do recurso, porque preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

2. Do Recurso.

2.1. Da Coisa Julgada.

A Petrobras, em suas razões recursais, defende a impossibilidade de reabertura da instrução probatória, para se aferir a sua responsabilidade depois da realização de acordo entre reclamante e reclamada principal, que possui natureza de sentença irrecorrível, abarcada pelo instituto da coisa julgada material, nos termos do artigo 831 da CLT; diz que a conciliação descumprida deve ser executada em desfavor unicamente da acordante inadimplente.

No caso em tela, verifica-se que, em 05.07.2016, foi firmada conciliação entre o reclamante e a reclamada principal, constando no respectivo termo a ressalva de que (Id. 95ae16f):

A Petrobras requer a exclusão do feito. Indefiro, no momento. Em caso de inadimplemento, venham-me os autos conclusos para análise da responsabilidade subsidiária da empresa.

O artigo 795 da Consolidação das Leis do Trabalho preceitua que: "As nulidades não serão declaradas senão mediante provocação das partes, as quais deverão argui-las à primeira vez em que tiverem de falar em audiência ou nos autos", cabendo às partes ter a preocupação de acompanhar a condução da audiência e fazer consignar em ata as suas insurgências e os seus pleitos indeferidos, com os respectivos protestos, a fim de resguardar o seu direito de suscitar eventual nulidade por ocasião do recurso, sob pena de preclusão.

No caso, não houve formação de coisa julgada, mesmo com relação às partes que expressamente conciliaram, visto que de fato houve a suspensão do processo enquanto se aguardava o cumprimento do acordo, cuja homologação sequer ocorreu, visto que restou consignado de forma explícita como condição suspensiva da homologação o cumprimento integral das obrigações pactuadas.

Assim, a magistrada de origem, conforme despacho de Id. d85d568, diante do descumprimento do acordo, deu continuidade ao feito, que havia sido interrompido na fase instrutória, analisando a questão da responsabilidade subsidiária, matéria cuja prova é fundamentalmente documental.

Como decorrência natural do prosseguimento do processo, foi prolatada a sentença recorrida (Id. 4bad703), na qual foram analisadas as provas e alegações defensivas da recorrente, não havendo demonstração de qualquer prejuízo, razão pela qual não há nulidade no caso.

Ademais, ainda que assim não se entendesse, e considerando se tratar de coisa julgada, matéria de ordem pública, que pode ser suscitada inclusive de ofício pelo juiz (artigo 485, V, § 3.º, do CPC), melhor sorte não alcança a recorrente.

As circunstâncias em que foi celebrada a transação, com a inclusão da cláusula condicional de apreciação da responsabilidade subsidiária da recorrente, afasta a alegada afronta aos limites da coisa julgada. Ao contrário, in casu, constata-se o efetivo cumprimento do que fora determinado no ajuste.

Nesse sentido, o Tribunal Superior do Trabalho já se posicionou, conforme demonstram as seguintes ementas:

A) AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS POR SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO - SESC E COMPANHIA NACIONAL DE ABASTECIMENTO - CONAB. 1. ACORDO HOMOLOGADO. REABERTURA DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. Os ora agravantes estavam presentes na formalização do acordo que definiu a responsabilidade do pagamento de parcelas pela primeira reclamada e, também, estabeleceu que, no caso de seu descumprimento, o feito seria concluso ao julgador para prolação de sentença no que se refere à definição das responsabilidades dos demais demandados. De fato, não se trata de reabertura de instrução probatória, mas de finalização do julgamento quanto à responsabilidade das demais partes que compõem o processo. (...) Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST, 8ª T., AIRR 20434-19.2015.5.04.0011, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DEJT 26.05.2017).

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ACORDO HOMOLOGADO ENTRE A RECLAMANTE E A PRIMEIRA RECLAMADA. RESSALVA DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PARA APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO. VIOLAÇÃO AO ART. , INCISO XXXVI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONFIGURAÇÃO. I - Restou evidenciado na decisão regional que o segundo reclamado, presente na ocasião da celebração do ajuste por meio de preposto, não se opôs ao acordo celebrado entre o reclamante e a primeira ré, no qual ficou expressamente ajustado que, em caso de inadimplemento, o processo deveria ser reincluído em pauta para apuração de eventual responsabilidade do segundo réu. II - Ficou lá consignado, ainda, que o acordo foi descumprido e, retornando os autos à pauta para instrucao, o município foi condenado de forma subsidiária no pagamento do valor do acordo entabulado entre a reclamante e a primeira ré. III - Analisando o recurso ordinário do município, o Regional entendeu violada a coisa julgada e declarou nula a sentença, afastando a responsabilidade subsidiária do município por entender incabível a extensão condicional de uma relação jurídica da qual o segundo reclamado não participou, já que no momento da homologação do acordo que transitou em julgado não foi considerada sua responsabilidade subsidiária. IV - Diante dessa singularidade jurídico-factual da decisão impugnada, principalmente do registro de que a sentença, ao examinar a responsabilidade a ser atribuída ao município, cumpriu os termos da ressalva constante na ata do acordo da qual participaram ambas as reclamadas, sobressai a certeza de que a decisão de primeiro grau não ofendeu a coisa julgada, mas decidiu em consonância com os limites impostos no acordo homologado em juízo. V - Nesse passo, o Regional, ao declarar nula a sentença, desconsiderando a ressalva aposta no acordo de reabertura da fase instrutória para apuração da responsabilidade subsidiária do município em caso de inadimplemento, violou o artigo , inciso XXXVI da Constituição Federal. VI - Recurso conhecido e provido. (TST, 5ª T., RR 0001266-68.2013.5.09.0041, Rel. Min. Antonio José de Barros Levenhagen, DEJT 31.03.2017).

ACORDO HOMOLOGADO PELO JUÍZO DE ORIGEM. PREVISÃO DE REABERTURA DE INSTRUÇÃO EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DO ACORDO A FIM DE QUE SEJA APRECIADA A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. VALIDADE. NÃO VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COISA JULGADA. O Tribunal Regional considerou nula a sentença de mérito pela qual foi analisada a responsabilidade da segunda reclamada, porque já havia acordo homologado em Juízo, equivalendo à coisa julgada. Considerou, ainda, ser inválida a cláusula que condiciona a reabertura processual no caso de inadimplemento do acordo, tão somente para que seja analisada a responsabilidade da empresa tomadora de serviços. Entretanto, ressalta-se que, nos termos do acordo transcrito no acórdão regional, ressalvou-se expressamente que, caso descumprido, seria reaberta a instrução processual para aferição da responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, tomadora de serviços. Constatado que, no caso, houve o descumprimento do referido acordo, foi proferida nova decisão pela Vara do Trabalho de origem, que ao apreciar a questão da responsabilidade, concluiu pela existência do vínculo de emprego entre a reclamante e a empresa tomadora de serviços. Desse modo, não há falar em nulidade da sentença prolatada em desacordo com o artigo 471 do CPC, como entendeu o Regional, visto que, como não houve o cumprimento pela primeira reclamada dos termos do acordo homologado, não procede a conclusão da existência de coisa julgada desde que a nova decisão seja proferida para apreciar a controvérsia acerca da responsabilidade subsidiária. Recurso de revista conhecido e provido. (TST, 2ª T., RR 0000935-50.2010.5.09.0863, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT 12.02.2016).

Destarte, não há como se reconhecer a existência de coisa julgada, tampouco se acolher a nulidade processual pretendida.

2.2. Da Ilegitimidade da Litisconsorte.

Argumenta a Petrobras que é parte manifestamente ilegítima para figurar no polo passivo da presente ação, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos essenciais para configuração do contrato de trabalho e sua consequente responsabilidade subsidiária; diz que tal incumbência cabe à reclamada principal, que foi responsável pela contratação do reclamante, ora recorrido; invoca o disposto no artigo 71, da Lei nº 8.666/93, como fundamento para a exclusão de sua responsabilidade subsidiária.

Em relação ao tema em análise, tem-se que não se pode distanciar do conceito de legitimidade de parte, reconhecendo-se, nessa condição, aquela de quem se pretende ver reconhecida determinada situação jurídica, configurando-se a ilegitimidade quando ficar patente que tenha havido o exercício arbitrário do direito de ação contra pessoa estranha aos fatos que compõem a causa de pedir, estabelecendo-se que as condições da ação devem ser aferidas em abstrato, de acordo com a causa petendi exposta na inicial.

Desse modo, a matéria, como posta, refere-se ao mérito da demanda, rejeitando-se, por consequência, a alegação.

2.3. Da Responsabilidade Subsidiária.

A recorrente alega destaca a licitude da contratação da reclamada principal, à luz do que preceitua a Lei n.º 8.666/1993 e o Decreto-Lei n.º 200/1967; assevera não ter havido culpa in eligendo, tendo sido a empresa contratada selecionada de acordo com os critérios legalmente estabelecidos; diz que o descumprimento da obrigação por parte da contratada é de sua inteira responsabilidade; defende a aplicação da Súmula n.º 331, III, do Tribunal Superior do Trabalho ao presente caso; pontua que, para a condenação subsidiária do ente público ao pagamento dos encargos trabalhistas provenientes da inadimplência da empregadora principal, faz-se necessária a comprovação de que aquele tenha agido de forma omissiva quando da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora dos serviços, o que não ocorreu no caso em cheque; insiste que exerceu seu dever de fiscalização; defende que não é possível sua condenação, porque não caracterizada a conduta culposa prevista no item V da Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho; assevera que o inadimplemento dos encargos trabalhistas contratados não transfere automaticamente a responsabilidade ao ente público, realçando a necessidade de prova inequívoca de conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, o que não ocorreu no presente caso; trata da ausência de demonstração de insuficiência econômica da reclamada principal, ônus probatório que pertencia ao autor; requerendo, ao final, seja afastada a sua responsabilidade subsidiária (Id. 1b23f9e).

Em um primeiro aspecto, há que se ter em mente que, no caso em análise, a responsabilidade subsidiária imposta ao recorrente decorre da existência de um contrato de terceirização, que consiste em técnica administrativa, com o escopo de "enxugamento" da empresa ou máquina administrativa, transferindo parte dos serviços antes afetos à tomadora para outras empresas. Ressalte-se que o argumento utilizado como justificativa para tal procedimento é que a terceirização permite ao contratante se preocupar preponderantemente com as atividades que constituem o seu objetivo central.

Diante desta circunstância, é necessário um olhar mais apurado em relação aos efeitos de tais contratações, principalmente no que diz respeito ao descumprimento das obrigações da contratada com seus empregados, tendo-se em mente o princípio da proteção do trabalhador.

Ressalta-se que, neste tipo de relação contratual, tanto o tomador quanto o intermediador de mão-de-obra figuram como beneficiários do trabalho prestado, portando-se como sujeitos ativos da relação que se forma, pelo que devem responder, respeitadas as devidas proporções, por todos os encargos advindos da prestação de serviços. Acerca dessa dinâmica, explica Vólia Bonfim Cassar (In Direito do Trabalho - 5 ed. - Niterói: Impetus, 2011):

Na verdade, o tomador dos serviços é o empregador natural ou real, pois é quem enriquece originariamente com o trabalho do empregado, enquanto o intermediador de mão de obra é identificado como empregador aparente ou dissimulado, ganhando de forma de derivada, já que não recebe originariamente a energia de trabalho.

De sua parte, a jurisprudência se fixou no sentido de que a responsabilidade do tomador de serviços é subsidiária, cabendo-lhe o dever de contratar, quando opta pela terceirização de seus serviços, empresas idôneas, que tenham suporte para arcar com suas obrigações, de modo a resguardar a si e aos empregados contratados de prejuízos decorrentes de atos praticados pela empresa contratada.

Especificamente no que toca a responsabilidade do tomador público, muito se discutiu sobre a hipótese, notadamente diante do disposto no § 1.º, do artigo 71, Lei n.º 8.666/1993, que exclui a responsabilidade trabalhista, fiscal e comercial da administração pública nos casos de inadimplemento da empresa prestadora de serviços contratada por licitação pública.

Sobre o tema, cabe esclarecer que, quando da apreciação da Ação Direta de Constitucionalidade n.º 16, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do citado dispositivo legal, de modo que outros aspectos, além da terceirização pura e simples, devem ser investigados com mais rigor, notadamente a circunstância de a inadimplência em relação aos direitos dos empregados da contratada ter como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante, o que possibilita a condenação do tomador de serviços ente público com base em outros institutos jurídicos, a exemplo da culpa in vigilando.

Em outras palavras, a Corte Suprema, retirando a aplicação irrestrita da responsabilidade objetiva, acabou por possibilitar a atribuição de responsabilidade nas hipóteses em que o ente integrante da administração pública não fiscaliza o cumprimento do contrato administrativo mantido entre si e a empresa empregadora; passou-se a admitir, pois, a adoção da responsabilidade subjetiva, que impõem a aferição da culpa caso a caso.

Nesse sentido, Maurício Godinho Delgado (In Curso de Direito do Trabalho -12. ed. - São Paulo: LTr, 2013, p. 460), com análise aprofundada sobre a questão, explica:

Registre-se que o STF, ao julgar a ADC 16, em sessão de 24.11.2010, declarando constitucional o art. 71 da Lei n. 8.666/93, considerou incabível fixar-se a automática responsabilidade das entidades estatais em face do simples inadimplemento trabalhista da empresa prestadora de serviços terceirizados. Nesse contexto, torna-se necessário a presença da culpa in vigilando da entidade estatal, ou seja, sua inadimplência fiscalizatória quanto ao preciso cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizante (responsabilidade subjetiva, derivada de culpa).

Afastou o STF, portanto, dois fundamentos tradicionais para responsabilização das entidades estatais: de um lado, a responsabilidade objetiva, por considerar não aplicável às relações de terceirização, neste aspecto, a regra do art. 37, § 6º, da Constituição; de outro lado, a responsabilidade subjetiva por culpa in eligendo, desde que havendo processo licitatório - circunstância que elidiria a ideia de culpa na escolha do contratante terceirizado.

Com efeito, em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho conferiu nova redação a sua Súmula n.º 331, que, por intermédio de seu item IV, impõe ao tomador dos serviços a responsabilidade pelos débitos do empregador, em caso de impossibilidade de pagamento por parte deste, verbis:

O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

Já o item V do mesmo precedente impõe aos entes integrantes da Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento de verbas provenientes de contratos de prestação de serviços não adimplidas pelo empregador, desde que evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações previstas na lei de licitações, notadamente no que concerne à fiscalização das obrigações do contratado como empregador, conforme transcrição a seguir:

Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Note-se que a responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada; nem tampouco se trata de reconhecimento de vínculo empregatício entre o reclamante e o ente público.

Nesse contexto, a negligência do tomador de serviços, caracterizadora da culpa in vigilando, consubstanciada na ausência de fiscalização da execução do contrato firmado com o empregador, não pode ser resguardada pela aplicação do artigo 71 da Lei n.º 8.666/1993. Deve, portanto, o ente público, ao celebrar um contrato de prestação de serviços, fiscalizar o seu objeto em sua integralidade, de forma que sua inércia neste dever implica em sua responsabilização, sem se olvidar que esse poder de fiscalização, por sua vez, tem em si uma diretriz de fundamental importância, qual seja, garantir a qualidade do serviço público que será contratado.

Não se desconhece que, mesmo com a conjuntura acima delineada (julgamento da ADC n.º 16 e modificações na Súmula n.º 331 do TST), remanesceu importante controvérsia jurisprudencial sobre os limites interpretativos a serem conferidos às disposições do § 1.º do artigo 71 da Lei n.º 8.666/1993, acarretando diversos feitos que levaram a nova manifestação do Supremo Tribunal Federal ao reconhecer repercussão geral em relação ao tema n.º 246, que teve como leading case o RE n.º 760931.

Em 30 de março de 2017, no julgamento do citado Recurso Extraordinário, apreciando o tema submetido a repercussão geral, a Suprema Corte, por maioria de 6 votos a 5, definiu que deve ser reforçado o entendimento que confere maior rigidez à literalidade do § 1.º do artigo 71 da Lei n.º 8.666/93, que dispõe:

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Isto não significa que a negligência do tomador de serviços, consubstanciada na ausência de fiscalização da execução do contrato firmado com a empregadora, seja resguardada pela aplicação do artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/1993, mas na necessidade de clara demonstração nos autos de que o ente público, ao celebrar um contrato de prestação de serviços, quedou-se inerte em sua obrigação de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador contratado, ou, se o fez, foi permissivo a ponto de estabelecer nexo entre sua negligência e o inadimplemento.

Quando retomado o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 760.931, do Distrito Federal, em 26 de abril de 2017, foi fixada pelo STF a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", cujo acórdão publicado em 12.09.2017, que teve como redator o Excelentíssimo Ministro Luiz Fux, foi assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor".

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Assim, considerando que a decisão foi tomada em sede de repercussão geral pela mais alta corte do país, responsável última pela uniformização da interpretação constitucional e também com fundamento na segurança jurídica deve a decisão ser observada pelos demais órgãos judicantes.

No presente caso, não há elementos nos autos que demonstrem que o ente público tomador foi diligente quanto ao seu encargo de fiscalização da empresa prestadora de serviços, constatando-se que não houve a juntada de nenhum documento com as peças de defesa que tivessem o condão de demonstrar que a litisconsorte levou a efeito efetiva medida fiscalizatória para o fim de comprovar que a empregadora do autor respeitasse direitos trabalhistas durante a higidez do seu contrato de trabalho, tampouco há a comprovação da aplicação de penalidades eficazes diante da situação com o objetivo de resguardar os direitos do empregado.

Desta feita, ficou evidenciada, in casu, a conduta culposa da litisconsorte no cumprimento dos ditames da lei de licitações, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, devendo, portanto, responder subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços.

Em relação ao tema, citam-se os julgados, a seguir ementados, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA Nº. 331, V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. CONDUTA OMISSIVA. 1- O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF, publicada no Dje de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei nº 9.032/1995. A excelsa Corte, na ocasião, sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. É o que se extrai do voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso, segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento "não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa" (fl. 38), sendo certo que "o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei"(fl. 46- os grifos foram acrescidos). 2- Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução nº 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula nº 331, cujo teor é o seguinte: "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (os grifos não são do original). 3- Num tal contexto, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou a omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o cumprimento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam. Correta, no caso, a imposição ao ente público da obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos ao obreiro. 4- Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST, AIRR 0000095-40.2011.5.15.0151, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DEJT 06.03.2015).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADC 16/DF. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in eligendo e in vigilando , pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Nesse sentido foi editado o item V da Súmula 331/TST, segundo o qual - os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada -. Na hipótese, depreende-se do acórdão regional que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços, hipótese rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16. Com efeito, ao exame do caso concreto, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços face à sua omissão em fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizadora da culpa in vigilando. Nesse contexto, a decisão regional está em harmonia com o verbete sumular transcrito, a atrair a incidência do art. 896, § 4º, da CLT e a aplicação da Súmula 333/TST como óbices ao conhecimento do recurso de revista e, consequentemente, ao provimento do agravo de instrumento. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST, 1ª T., AIRR 151000-26.2009.5.02.0301, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 16.08.2013).

Assim, mantém-se o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Petrobrás, como consta na sentença recorrida.

MÉRITO

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso.

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Isto posto, em sessão ordinária realizada nesta data, sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Desembargador José Barbosa Filho, com a presença dos Excelentíssimos Senhores Desembargadores Ricardo Luís Espíndola Borges, Joseane Dantas dos Santos (Relatora) e Maria Auxiliadora Barros de Medeiros Rodrigues e do (a) Representante da Procuradoria Regional do Trabalho da 21ª Região, Dr (a). Francisco Marcelo Almeida Andrade,

ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Federais da Primeira Turma de Julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Primeira Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário. Por maioria, rejeitar a preliminar de coisa julgada; vencida a Desembargadora Auxiliadora Rodrigues, que a acolhia. Mérito: por maioria, negar provimento ao recurso ordinário vencida a Desembargadora Auxiliadora Rodrigues, que lhe dava provimento.

Obs.: Justificativa de voto pela Desembargadora Maria Auxiliadora Barros de Medeiros Rodrigues.

Natal/RN, 29 de agosto de 2019.

Assinatura

JOSEANE DANTAS DOS SANTOS
Desembargadora Relatora

VOTOS

Voto do (a) Des (a). MARIA AUXILIADORA BARROS DE MEDEIROS RODRIGUES / Gabinete da Desembargadora Auxiliadora Rodrigues

JUSTIFICATIVA DE VOTO DIVERGENTE

ACORDO PARCIALMENTE DESCUMPRIDO. EFEITO JURÍDICO SIMULTÂNEO: EXECUÇÃO IMEDIATA E RETORNO À FASE DE SENTENÇA c/c DECISÕES RELATIVAS AO ACORDO DESCUMPRIDO.

ACORDO HOMOLOGADO, COM RESSALVA DE RETORNO À FASE PROCESSUAL ANTERIOR APENAS PARA PROLAÇÃO DE SENTENÇA SOBRE A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE LITISCONSORTE QUE NÃO ANUIU COM A PARTICIPAÇÃO NO ACORDO. VIOLAÇÃO À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO E À COISA JULGADA. (ART. , XXXVI E LXXVIII C/C ART. 831, PARÁGRAFO ÚNICO DA CLT SÚMULA 100, V DO TST). CRIAÇÃO, POR VIA OBLÍQUA, DE NOVA HIPÓTESE DE ANULAÇÃO DE COISA JULGADA NÃO PREVISTA EM LEI. (ART. 24, XI CRFB). MATÉRIA CONTROVERTIDA NO ÂMBITO DO TST. IMPOSSIBILIDADE.

O descumprimento parcial do acordo, transitado em julgado em 25 de agosto de 2016, comporta a sua execução definitiva, com a imposição das cláusulas penais nele estabelecidas. Prosseguir com a execução e, ao mesmo tempo, retroceder para sentenciar sobre a responsabilidade subsidiária da litisconsorte, que ressalvou não participar do acordo e consignou protestos, ofende literalmente a duração razoável do processo e à autoridade da coisa julgada, a qual só pode ser desconstituída pelo manejo da ação anulatória para o acordo. Contrario sensu, cria-se uma nova hipótese, por via oblíqua, de desconstituição de coisa julgada, com novo julgamento sem a existência da própria anulatória. Ainda que se admita a tese da possibilidade de retorno à fase anterior ao acordo homologado, mesmo assim uma das teses defendidas perante o TST só admite se a parte participou do acordo e não opôs ressalvas.

Decreto a nulidade da sentença, para retorno dos autos ao prosseguimento da execução do acordo parcialmente descumprido.

Divirjo da douta maioria formada, pelas razões que passo a expor:

Há uma GRITANTE confusão processual, constante do próprio termo de acordo, bem como da sentença prolatada que não se atém ao que constava no mencionado acordo, eis o teor do acordo celebrado (ID 9e18cfb), in verbis:

Os litigantes conciliaram nos seguintes termos:

(...)

Fica estipulada a multa de 100% (CEM POR CENTO) sobre as parcelas inadimplidas, e antecipação dos vencimentos das parcelas restantes para a data fixada para o pagamento da parcela pecuniária/obrigação de fazer inadimplida.

Pela ordem, o autor requer, desde já, em caso de inadimplemento, que este juízo atue, de ofício, na execução. Fica deferido o pedido, de modo que a secretaria da vara deverá observar esta decisão, no caso de execução.

(...)

Como a Petrobras não anui na participação do acordo, determino a suspensão do processo e tenho o valor como proposta de conciliação, de forma que, caso seja integralizado o pagamento, venham os autos conclusos para homologação da conciliação. Caso a Reclamada não quite o pactuado, os autos retomarão seu curso normal, com continuidade da audiência de instrução, para colheita de provas em relação à todos os pedidos relacionados na inicial.

Os valores eventualmente pagos, em caso não integralização da quantia pactuada, serão abatidos de uma possível sentença de procedência, após a devida instrução processual.

Cumpridos todos os termos do acordo, o (a) reclamante dará plena e geral quitação do objeto da presente Reclamação Trabalhista.

Após o cumprimento integral do presente acordo, arquive-se o processo.

ACORDO HOMOLOGADO.

Como se vê, o não cumprimento do acordo homologado em 2018, faz com "os autos retomarão seu curso normal, com continuidade da audiência de instrução, para colheita de provas em relação à todos os pedidos relacionados na inicial".

Contudo, os autos retornaram para prolação de sentença de apreciação da responsabilidade subsidiária da litisconsorte e de aspectos descumpridos do acordo homologado. É, ao mesmo tempo uma sentença parcial após coisa julgada e, ao mesmo tempo, um despacho?

Mais que isso: o acordo é contraditório, pois ora fala em acordo ora em proposta de acordo. Isso decorre do fato de ter introduzido, ao mesmo tempo, uma condição suspensiva e resolutiva no mesmo acordo ou proposta, a depender do cumprimento do acordado e homologado judicialmente (art. 125 e 127 do Código Civil). Ora, dispõe o Código Civil que o negócio jurídico vincula as partes e, mesmo assim, esse vínculo submete-se a certas interditos, entre os quais o disposto no art. 122 do citado Código Civil, in verbis:

Art. 122 São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.

Ora, se é proibido, no campo em que gravita a autonomia da vontade, negócio jurídico no qual o seu efeito jurídico sujeita-se exclusivamente ao puro das arbítrio de uma das partes, quanto mais a quem não participa de um acordo judicial e declarado perante o magistrado.

Portanto, as contradições são gritantes.

Ante essa situação, vejo os seguintes óbices: 1) violação da garantia constitucional à razoável duração do processo; 2) violação da garantia constitucional da coisa julgada; 3) criação, por via transversa e ilegal, nova hipótese de anulabilidade das decisões judiciais já transitadas em julgado e, por fim; 4) a matéria permanece controvertida perante o c. Tribunal Superior do Trabalho. Passo a expor os argumentos.

1. Violação ao Direito Fundamental à Razoável Duração do Processo. ART. , LXXVIII da CRFB.

Ao que me parece, referendar o retro-cesso de atos processuais, para prolatar sentença apenas quanto à litisconsorte, implica em manifesta violação à garantia constitucional de razoável duração do pro-cesso.

Ora, a acepção mais básica de pro-cesso abrange a noção de sequência de atos e fatos processuais, tendentes a desenvolver a marcha processual, objetivando o alcance de um alvo comum: a prolação da sentença e sua efetivação. Por outro lado, retro-cesso envolve a noção de atos e fatos processuais que retornam, voltam a um caminho já percorrido processualmente. Tal noção deriva da própria etimologia da palavra pro (à frente, adiante) e cedere (Ir). Ou seja, os atos devem ir para frente, adiante (PROCESSO), sendo uma anormal um, caminhar para trás (RETROCESSO). Retroceder só se torna possível, em tese, em casos de nulidades, não sendo o caso dos autos.

Pois bem. No caso sob exame, o juiz de origem, em função do descumprimento parcial do acordo homologado, estabeleceu dois comandos mutuamente incompatíveis, quais sejam: o primeiro consistiu em executar o título executivo judicial (forma procedimental correta), ante o seu descumprimento; o segundo foi um retroceder, isto é, retornou, no tempo e na forma dos atos processuais, para prolatar sentença apenas quanto a Petrobrás que o juiz registrou a discordância da litisconsorte em não participar "do presente acordo" em 03 de abril de 2018, tendo a sentença sido prolatada em 29 de maio de 2019!!!!

Pergunta-se, onde se encontra a economia e celeridade processual, ante o fatiamento do acordo/proposta homologado? Um voltando para o prosseguimento da execução, já transitado em julgado em 03 de abril de 2018, enquanto que o segundo voltado para trás, um verdadeiro retro-cesso, que, até a presente data, sequer transitou em julgado.

A própria existência de procedimentos visa conduzir os atos processuais a um determinado objetivo em comum: a certeza obtida com a sentença prolatada ou acordo homologado.

A atitude unilateral do juiz de fatiar o efeito jurídico do descumprimento do acordo, além de gerar um atraso injustificável ao processo, produz uma relativa confusão, porquanto, o mesmo processo encontra-se em fases processuais distintas, envolvendo partes distintas, razão pela qual não cabe o enquadramento em julgamento parcial. Ou seja, sequer há identidade de partes.

Patente, pois, a violação à razoável duração do processo, além de mal aplicada o julgamento parcial de mérito (art. 356 e art. 354, § único), porquanto não preenchidos os requisitos: a existência de um pedido ou parcela dele que se mostre incontroverso ou que dispense a necessidade de instrução.

Saliente-se que os pedidos devem ser autônomos, isto é, a cumulação deve ser própria e simples, ou então o pedido deve ser passível de decomposição, não sendo o caso dos autos.

2. Violação ao Direito Fundamental à Coisa Julgada. ART. , XXVI da CRFB c/c art 831, parágrafo único da CLT, Súmula 100, V Do TST.

Há também uma distinção qualitativa entre ato jurídico e ato jurídico processual, notadamente em seus efeitos jurídicos. O acordo extrajudicial consiste de atos jurídicos fruto decorrente da vontade exclusiva das partes, ressonância da autonomia da vontade. Essa é a razão pela qual existe a possibilidade de estabelecer cláusula que "subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto", exclusivamente por vontade das partes. Ao passo que o acordo judicial possui a natureza de ato jurídico processual, vale dizer, ato "que tem significado para o processo, e no, processo, influenciando, por isso mesmo, a atuação do Estado-juiz ao longo de todo o procedimento" (BUENO, Cássio Scarpinella. Manual de Direito Civil. São 'Paulo, Saraiva, p 239).

Logo, por ser um ato jurídico praticado num processo, os seus efeitos possuem limites estabelecidos pela própria legislação processual. E uma delas é a coisa julgada. Eis o que o texto do art. 831, parágrafo único, da CLT dispõe:

Art. 831 - A decisão será proferida depois de rejeitada pelas partes a proposta de conciliação.

Parágrafo único. No caso de conciliação, o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível, salvo para a Previdência Social quanto às contribuições que lhe forem devidas.

A própria redação está voltada para o que se põe adiante na marcha processual (valerá como decisão irrecorrível). Por seu turno, a jurisprudência pacífica do TST, estabelece, através do enunciado da súmula 100, o seguinte:

AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA (incorporadas as Ori-entações Jurisprudenciais nºs 13, 16, 79, 102, 104, 122 e 145 da SBDI-II) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005.

I- omissis

II - omissis

II - omissis

IV - omissis

V - O acordo homologado judicialmente tem força de decisão irrecorrível, na forma do art. 831 da CLT. Assim sendo, o termo conciliatório transita em julgado na data da sua homologação judicial.

Desse modo, mediante expressa previsão legal, com pacificação hermenêutica por quem detém a ultima ratio na matéria, o acordo homologado transita em julgado na data de sua homologação.

Essa é a motivação pela qual o art. 836 da CLT impede "aos órgãos da justiça do trabalho conhecer de questões já decididas", excetuados casos taxativos e a ação rescisória. Logo, a homologação da transação tem o condão de extinguir, com resolução de mérito, o processo, nos termos do art. 487, III, do CPC.

A formação da coisa julgada material torna imutável e indiscutível a decisão, razão pela qual abrange todas as questões postas em juízo, ainda que não apreciadas em sua plenitude pelo julgador.

Não desconheço o fato de ser "lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo", desde que se trate de direitos que admitam autocomposição (art. 190 do CPC), e fruto exclusivo da autonomia de vontade das partes.

Portanto, não se reverte de valor jurídico a mudança da ordem procedimental estabelecida não pelas partes, mas pelo juiz, de retorno dos autos ao estado anterior à transação para deliberação unicamente quanto à responsabilidade da litisconsorte. Por uma razão muito singela: tal procedimento contraria o preceito da coisa julgada, direito fundamental, de aplicabilidade imediata, de ordem pública.

3. Criação Ilegal de Nova Hipótese de Anulabilidade. Art. 966, § 4º do CPC.

O ato praticado pelo juiz de retroceder os atos processuais tem, como consequência jurídica, a criação de desconstituição de coisa julgada fora das hipóteses legais de rescindibilidade da coisa julgada, nos termos da Súmula 259 do TST.

Por outro ângulo, ainda que o art. 966, § 4º do CPC tenha excluído o acordo homologado como objeto de Ação Rescisória, deixando assim de ser vício de rescindibilidade, não deixou sem a via adequada para impugná-lo, qual seja, a ação anulatória. Portanto, o juiz,. Que não é parte, termina por anular parcialmente o acordo, de forma contrária ao estabelecido na lei processual em vigor e, mais grave, violando o direito fundamental de que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada"(art. , XXXVI da CRFB).

Noutra quadra, eventual conhecimento do recurso para decisão sobre a responsabilidade subsidiária da recorrente, por implicar a reabertura de fase processual pretérita, já devidamente encerrada pela homologação da conciliação, teria o viés de substituir ou aditar o termo de conciliação, medida veemente vedada pelo ordenamento pátrio.

No caso concreto, tal procedimento ainda seria pior, porquanto estar-se-ia diante de dois efeitos jurídicos distintos. De um lado, um título executivo judicial, transitado em julgado em 03 de abril de 2018, enquanto o segundo, ora sob análise, ainda nem transitou em julgado...

Ressalte-se que a recorrente, pronunciou-se expressamente, no acordo homologado, que não participava do presente acordo. A decisão do juiz altera a relação jurídica de base, porquanto, passou a existir duas, no mesmo processo, o reclamante em face da reclamada, e o reclamante em face da litisconsorte, quando na realidade é o reclamante em face da reclamada e litisconsorte. Em sendo distinta, poder-se-ia indagar acerca da existência de conexão ou continência, já que pedidos e partes são distintas.

4. Matéria Controvertida no âmbito do TST. Mesmo a Tese da Possibilidade condiciona a anuência do litisconsorte.

Inicialmente, cumpre registrar que, no Colendo Tribunal Superior do Trabalho, a presente temática está submetida a forte controvérsia. Há basicamente duas correntes em face da decisão judicial de retroceder à fase processual vencida: 1) privilegia a celeridade processual e não viola a coisa julgada, desde que a parte interessada concorde com tal procedimento; 2). viola de coisa julgada. Apenas para ilustrar as teses antagônicas, registro uma decisão de cada corrente, in verbis:

RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. COISA JULGADA. ACORDO HOMOLOGADO EM JUÍZO. EXPRESSA RESSALVA DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PARA APURAR RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PRINCÍPIOS DA CELERIDADE E ECONOMIA PROCESSUAIS (ARTIGO , LXXVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) E DA CONCILIÇÃO (ARTIGO 764 DA CLT). Uma vez que o acordo homologado em juízo previu expressamente a reabertura da fase instrutória para apuração da responsabilidade do ente público, o que foi seguido, como se extrai do acórdão regional, não se pode falar em violação da coisa julgada. Precedentes. Ressalte-se que o prosseguimento imediato da lide em face da segunda ré, mesmo ante a homologação do acordo com a devedora principal, em sua presença e sem qualquer oposição, iria de encontro aos princípios da celeridade e economia processuais, pois, uma vez pactuado, a expectativa primeira é de seu cumprimento e o tomador de serviços somente é responsável subsidiário. A consignação de ressalva de reabertura de instrução e prosseguimento do processo, caso verificado seu descumprimento, para apuração da responsabilidade subsidiária da outra demandada, atende, simultaneamente, a esses preceitos constitucionais e privilegia o princípio da conciliação (artigo 764 da CLT), que norteia o processo do trabalho brasileiro. Recurso de revista de que não se conhece.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade do ente público. Nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST, editado à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, em se tratando de terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada. No presente caso, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não se desincumbiu do ônus de comprovar a correta fiscalização do cumprimento do contrato com a empresa prestadora. Assim, ao atribuir responsabilidade subsidiária à recorrente decidiu em plena sintonia com o verbete acima mencionado. Recurso de revista de que não se conhece.

(...) Recurso de revista de que não se conhece. RR-575-74.2011.5.03.0111, 7ª Turma, Relator Ministra Mcláudio Mascarenhas de Brandão, DEJT 20/03/2015).

não cumprindo a reclamada o acordo judicial, como ocorreu no caso concreto, a instrução processual não pode ser reaberta para o prosseguimento do feito, pois a sentença homologatória já compôs a controvérsia e o único prosseguimento admissível é a execução do título executivo em face das Reclamadas, responsáveis por seu adimplemento. (...)

Pelo exposto, com arrimo no art. 932, III e IV, do CPC/2015 (art. 557, caput, do CPC/1973), NÃO CONHEÇO do recurso de revista. (RR 1086-97-2016-5.21.0089 - Relator: Maurício Godinho Delgado, DEJT Órgão Julgador 3ª Turma, Publicação: 06.05.2019)

Ressalte-se ainda que a pesquisa é mais complexa, porquanto a depender da composição, altera-se o entendimento turmário, situação bastante conhecida, com soluções processuais ainda não implantadas efetivamente nos tribunais (novo sistema de precedentes). À título de exemplo, o próprio Ministro Godinho Delgado mudou de entendimento, de defensor da possibilidade para protetor da coisa julgada (in: AIRR - 1207-30.2016.5.12.0029 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 21/11/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/11/2018). Isso, por si só, evidencia a existência de controvérsia perante o TST.

No entanto, admitindo-se correta a primeira tese jurídica (possibilidade de retroagir), a mesma não é passível de aplicação, no caso concreto, considerando a situação fática, que se ajusta a hipótese estabelecida na própria tese jurídica. Ou seja, o litisconsorte deve estar presente ao acordo e não opor ressalvas ao retorno dos autos para instrução ou prolação de sentença. A litisconsorte registrou sua não participação no acordo homologado. Portanto, ocorreu oposição à manifestação não das partes, mas do juiz, o que impossibilita aplicar a tese, ao presente caso, uma vez que a litisconsorte registrou sua irresignação diante da decisão judicial de retorno à fase processual anterior.

Ao que me parece, trata-se de construção hermenêutica inventiva, por meio da qual se evita os limites impostos à responsabilização subsidiária. Nesse particular, em mero pronunciamento obiter dictum, aparenta maior conformidade com o ordenamento jurídico as partes invocar a aplicação do art. 190 c/c art. 505, I, ambos do Código de Processo Civil.

Por último e não menos importante, quem detém competência para pronunciar a última palavra em matéria constitucional é o Supremo Tribunal Federal, o qual, sem medo ou açodamentos, deve ser o guardião da Constituição, inclusive quando tiver que exercer o seu caráter contramajoritário.

Mantendo-se o entendimento majoritário da turma, certamente a matéria chegará ao Supremo Tribunal Federal, alongando ainda mais a via processual para resolver definitivamente a questão.

Essas são as razões da minha divergência da maioria da Eg. 1ª Turma.

Ante o exposto, dou provimento ao Recurso Ordinário para decretar a nulidade da sentença por violação da coisa julgada e do direito à razoável duração do processo, determinando o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau para prosseguimento da execução do acordo.

AUXILIADORA RODRIGUES

DESEMBARGADOR FEDERAL DO TRABALHO


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